Особенности разграничения кражи и мошенничества с использованием электронных средств платежа

В настоящее время на страницах юридических из­даний происходит обсуждение вопросов отграничения кражи, совершенной с банковского счета, а равно в отно­шении электронных денежных средств, ответственность, за которую предусмотрена в п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, от мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ).

Обязательным признаком объективной стороны кражи, одной из форм хищения, является, как известно, тайный способ ее совершения. Мошенничество, как и кража, также является формой хи­щения, но совершается другим способом - путем обмана или злоупотребления доверием. Не смотря на различный способ совершения, в судебной практике и в теории уго­ловного права нередко возникают вопросы разграниче­ния этих форм хищений. Предметом преступления здесь являются «электронные средства платежа», определение которых дано в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Операторами по переводу денежных средств являются Банк России, кредитные организации, имеющие право на осуществление перевода денежных средств, и Внешэ­кономбанк; оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанков­ская кредитная организация, имеющая право на осу­ществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, предусмотренная п. 1 ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банков­ской деятельности». Об этом специфическом предмете - электронных средствах платежа более подробно пишут, например: Е.Н. Абрамова, В. Ю. Иванов, П. С. Яни.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практи­ке по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», говорится: «Действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или при­надлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномочен­ному работнику кредитной, торговой или иной органи­зации заведомо ложных сведений о принадлежности ука­занному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой». На этом основании суды оценивают действия виновного, если они произведены в присутствии работ­ника кредитной, торговой или иной организации, как совершенные в форме мошенничества, путем обмана или злоупотребления доверием этих работников, неза­висимо от того, предъявляется ли при этом виновным документ, удостоверяющий его личность, или оставляет ли он свою подпись в соответствующих документах. Так, в Приговоре № 1-45/2019 от 27 февраля 2019 г. Киселев­ский городской суд Кемеровской области отметил, что виновный первоначально тайно завладел кошельком по­терпевшей, который находился под прилавком магази­на, в котором она работала, причинив ущерб на сумму 6000 рублей. В кошельке также находились банковские карты, и у виновного возник новый умысел на хищение денежных средств, но уже иным способом, путем об­мана с использованием электронных средств платежа, путем конклюдентных действий по сообщению продав­цам в аптеке и в магазине заведомо ложных сведений о принадлежности карты ему на законных основаниях, и путем умолчания о незаконном владении им платеж­ной картой. Расплачиваясь с помощью чужой банков­ской карты, виновный приобрел товары на сумму 5551 рублей. Таким образом, сделал выводы суд, действия Г. подлежат квалификации по части первой статьи 158 УК Российской Федерации как кража, то есть тайное хище­ние чужого имущества (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ с учетом Федерального закона от 03.07.2016 №323-ФЗ), и по части первой статьи 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа (в редакции Федерального закона от 23.04.2018 N 111-ФЗ). Как видно из приговора, мошен­ничество в этом случае совершено путем использова­ния банковской карты, путем приложения этой карты к электронному аппарату, предоставляемому виновному работниками торговых организаций, при этом знание пин-кода не требовалось. В большинстве случаев вино­вные используют платежные карты в торговых залах ма­газинов, где расчет по карте сопровождает торговые опе­рации без удостоверения личности. В новой редакции ст. 159.3 УК РФ ничего не говорится о круге лиц, которых виновный может обмануть или ввести в заблуждение, поэтому можно сделать вывод, что ими могут быть не только работники кредитной, торговой или иной орга­низации, но и частные лица, в присутствии которых ви­новный может использовать, например, чужой телефон для перевода денег на счет этих лиц с целью покупки товаров или получения услуг, уплаты долга и т.п.

Таким образом, кража, совершенная с банковско­го счета, а равно в отношении электронных денежных средств, может быть квалифицирована как тайное хище­ние, когда совершена в отсутствие посредников, то есть лиц, предоставляющих виновному электронные аппа­раты, либо номер своего счета для списания чужих де­нежных средств. Например, в Приговоре № 1-35/2019 от 21 февраля 2019 г. по делу № 1-35/2019 Красноборского районного суда Архангельской области указано, что ви­новный использовал сим-карту, принадлежащую потер­певшей, и, вставив ее в свой телефон, похитил со счета этой карты, деньги в сумме 8000 рублей, принадлежащие потерпевшей, перечислив их на свой счет. Суд правиль­но сделал вывод, что виновный совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

В теории уголовного права возникают спорные во­просы, касающиеся разграничения мошенничества и кра­жи, обусловленные тем, что непосредственно держатель «электронного кошелька» воспринимает хищение как тайное. Однако при этом виновный осознает, что для со­вершения хищения посредством предъявления чужой или поддельной платежной карты другим лицам, работникам торговой или кредитной организации, он совершает об­ман этих лиц, вводит их в заблуждение путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. Поскольку данные лица считают, что способствуют правомерному переводу денег и перед ними добросовестный владелец «электронного кошелька». Виновный осознает также, что с помощью таких лиц, введенных в заблуждение относи­тельно принадлежности электронных денежных средств, оплачивает товары или услуги, или производит погаше­ние долга. Некоторые авторы относят эти действия, как похожие на кражу, поскольку присутствующие лица не осознают противоправность действий виновного. Отли­чие проявляется в том, что при краже посторонние лица считают, что осуществляются правомерные действия ви­новными, например, когда преступники под видом груз­чиков выносят похищенное имущество из квартиры. При этом виновные рассчитывают, что другие лица, напри­мер, соседи или случайные прохожие не осознают про­тивоправный характер их действий. Когда так и проис­ходит, квалифицировать действия виновных следует как кража. При совершении мошенничества с использовани­ем электронных средств платежа происходит непосред­ственный контакт с лицами, помогающими виновному, использующему чужие электронные денежные средства, осуществить операции при оплате товаров и услуг. И со­вершают они подобные операции, будучи введенными в заблуждение. Некоторые авторы отмечают, что при этом отсутствует необходимый признак мошенничества - до­бровольная передача имущества потерпевшим преступ­нику под влиянием обмана. Но нужно также учесть, что виновный вводит в заблуждение других лиц, с помощью которых и осуществляет хищение, и на этом основании его действия принципиально отличаются от кражи. Лицо при этом осознает, что вводит в заблуждение работников торговой или кредитной организации, без содействия ко­торых не сможет оплатить товары или услуги. При этом он рассчитывает, что работник торговой, кредитной орга­низации или другое лицо, в присутствии которого он пе­речисляет деньги на счет, предоставит ему возможность выполнить требуемую операцию, именно вследствие сво­его ошибочного представления о правомерности данной операции. Если бы счет был собственником «электронного кошелька» вовремя заблокирован, лицо, предоставившее электронный аппарат для списания денежных средств, не смогло бы выполнить такую операцию, а равно, если бы этому работнику стало известно, что перед ним недобро­совестный держатель, которому карта не принадлежит. Поэтому, в отличие от кражи, лицо торговой или кредит­ной организации, при оплате виновным товаров и услуг, не является посторонним наблюдателем, а, введенный в заблуждение, непосредственно производит неправомер­ную операцию с денежными средствами, предоставляя для этого списывающий электронный аппарат или но­мер своего счета. Поэтому надо признать, что виновный вводит в заблуждение других лиц, которые считают, что перед ними добросовестный собственник, и «помогают» своими действиями совершить ему незаконную опера­цию, производя действия по переводу чужих денежных средств. В случае же перевода денег посредством банко­мата, или с помощью электронных устройств со счета по­терпевшего на счет виновного, без помощи посредников, квалифицировать деяние следует как кража. В судебной практике часто встречаются примеры квалификации при разграничении кражи и мошенничества с использо­ванием электронных средств платежа. Так, Октябрьский районный суд г. Омска в Приговоре № 1-133/2019 от 27 февраля 2019 г. по делу № 1-133/2019 переквалифициро­вал действия виновного с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на ч. 2 ст. 159.1 УК РФ. Из приговора следует, что виновный присвоил увиденную в подъезде дома банковскую карту, оставленную потерпевшей, и установил на свой телефон приложение «Lamoda». При регистрации указал свои анкетные данные, после чего посредством ввода номера чужой банковской карты и CVC-кода на оборотной сторо­не карты в указанном приложении осуществил покупку товаров, оплатив их путем списания денежных средств со счета этой банковской карты. Обосновывая свое решение, суд указал: «Квалифицируя действия М., суд исходит из разъяснений, данных в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о мо­шенничестве, присвоении и растрате», согласно которым действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществля­лось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платеж­ной карты путем сообщения уполномоченному работни­ку кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу та­кой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, что, исходя из текста обвинения, имело место в данном случае. В этой связи действия подсудимого подлежат квалификации по признакам менее тяжкого преступления как мошенни­чество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину». Таким образом, в судебной практике, и случаи перевода денег без физического присутствия лица торговой или иной ор­ганизации квалифицируется как мошенничество на том основании, что при покупке товаров виновный сообщает ложные сведения непосредственно продавцу товаров, пу­тем ввода данных с чужой банковской карты.

Следует согласиться с мнением некоторых ученых о мере наказания, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, которая не соответствует принципу справедливости. Например, А.В. Архипов[3] отмечает, что виновный, когда использует чу­жое электронное средство платежа, «электронный коше­лек», получает возможность рассчитываться с его помо­щью как за товары и услуги, так и возможность перевода денежных средств с банковского счета потерпевшего на свой счет. Санкции же статей за кражу по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и мошенничество по ст. 159.3 УК РФ существен­но отличаются. Кроме того, при переводе денег в сумме мелкого хищения до 2.500 рублей на свой счет квалифика­ция по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ не изменится. Возникшие проблемы, несомненно, требуют разрешения на законо­дательном уровне. Можно предложить дополнить статью 158 УК РФ частью 1.1., в которой указать на данный вид кражи, усилив максимальную меру наказания до трех лет лишения свободы. В этом случае мера наказания будет справедливо дифференцирована в зависимости от суммы причиненного ущерба, поскольку при хищении виновный осознает, на какую сумму причиняет ущерб собственни­ку «электронного кошелька». Тогда в случае причинения ущерба на сумму менее 2.500 рублей наступит админи­стративная ответственность. В случае же причинения зна­чительного ущерба такая кража будет квалифицирована по п. «в» ч. 2 ст.158 УК РФ. Такая оценка, по нашему мне­нию, более справедлива, поскольку как при тайном хище­нии денег, так и при их переводе с помощью электронных средств платежа, общественная опасность равнозначна, а для собственника имеет значение сумма причиненного ему ущерба. Вряд ли следует приравнивать кражу, со­вершенную с помощью электронных средств платежа со счета собственника, к краже, совершенной, например, с проникновением в жилище.

Можно сделать вывод, что мошенничеством с исполь­зованием электронных средств платежа являются такие действия виновного, которые произведены с участием лиц, введенных в заблуждение, и под влиянием обмана предоста­вивших электронный аппарат или номер счета виновному для списания чужих денежных средств при оплате товаров, услуг или погашения долга. При этом виновный осознает, что совершает хищение электронных денежных средств, при посредничестве уполномоченных работников кредитной, торговой или иной организации или других физических лиц, введенных им в заблуждение путем умолчания о неза­конном владении им чужой платежной картой.

РОГОВА Наталья Николаевна
кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Волго-Вятского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), г. Киров

Правовые онлайн консультации юристов осуществляет проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.). 

© 2018-2020. Правовые онлайн консультации юристов. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.
Юридическая консультация и помощь по БЕСПЛАТНОМУ тел. Россия +8 (800) 700-99-56 (доб. 995)
Московская обл, г. Москва +7 (495) 980-97-90 (доб. 597)
Ленинградская обл, г. Санкт-Петербург +7 (812) 449-45-96 (доб. 560)
в режиме online - круглосуточно!