В Российской Федерации процесс усовершенствования за­конодательства об ипотеке набирает темпы, в настоящее время одна из тенденций нового залогового права - это ослабление тре­бований к формальному содержанию договора залога.

Договор об ипотеке до самого последнего времени рассматривался совре­менным гражданским правом в строго обеспечительном смысле. Процесс реформирования гражданского законодательства, на­чало которому было положено изданием Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», позволил значительно обосо­бить правовое регулирование договора об ипотеке от норм ГК РФ о залоге. Проект новой редакции ГК РФ, принятие которого было разбито на отдельные законы о внесении изменений в раз­личные части, разделы и главы ГК РФ, предусматривает, что в ка­честве ограниченного вещного права будет урегулирован такой вид залога, как ипотека. Наряду с этим, новая редакция положе­ний ГК РФ о залоге недвижимости (в редакции Федерального за­кона от 12 декабря 2013 г. № 367-ФЗ) представляется нелогичной, и свидетельствует о последствиях «расчленении» текста единого законопроекта на ряд самостоятельных законопроектов для при­нятия их во втором и третьем чтениях. Такими последствиями в частности являются невозможность однозначного толкования норм ГК РФ об ипотеке в рамках действующего законодательства и возникновение коллизий нормативных актов в области право­вого регулирования договора об ипотеке.

Договор об ипотеке — это особенный, но все же не са­мостоятельный гражданско-правовой договор, это разновид­ность договора залога. Особенный характер договора об ипо­теке заключается в следующих признаках приведенных ниже.

Первым признаком договора об ипотеке является то, что он является акцессорным, т.е. дополнительным по отношению к основному договору и юридически от него зависимым. За­кон «Об ипотеке» устанавливает, что ипотека обеспечивает исполнение обязательств, которые вытекают из таких договоров, как договор за­йма, кредитный договор, до­говор купли-продажи, арен­ды и других обязательств. В судебной практике сформи­ровался подход, основанный на строгом следовании принципу акцессорности. Так в По­становлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 ноября 2016 г. № Ф08-8056/2016 требование о признании договора залога недвижимости и прав аренды удовлетворено со ссылкой на мнимость (ничтожность) договора, совершен­ного для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, сформулировано следующее правило: признание недействительным кредитного договора влечет не­действительность договора об ипотеке.

Вторым отличительным признаком договора об ипотеке, от других обеспечительных договоров, является особый предмет до­говора - недвижимое имущество. Необходимым условием для предмета договора залога является государственная регистрация прав в порядке, установленном Федеральным законом от 13.07.2015 №218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Закон «Об ипотеке» до 1 июля 2014 года содержал нормы, предусматри­вающие зависимость момента заключения и вступления в силу до­говора об ипотеке от момента его государственной регистрации. Однако новыми правилами это, казалось бы, принципиальное ус­ловие возникновения права залога отменено, и договора об ипотеке, заключенные после 1 июля 2014 года не подлежат государственной регистрации, а считаются заключенными с момента согласования всех существенных условий и их подписания.

Один из важнейших признаков ипотеки — это следование за­лога за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетво­рения его требований. Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий продажи арестованного имущества.

Вместе с тем в ипотеке следование — это один из эле­ментов конструкции залогового права, второй неизбежный элемент — это приоритет. Принцип следования: право залога следует за вещью и разделяет её судьбу.

Если рассматривать договор об ипотеке с точки зрения уста­новления вещных прав, то договор об ипотеке имеет признак ус­ловной сделки. Данный признак реализуется через взыскание и последующую продажу объекта залога, но только в случае нару­шения выполнения основного обязательства залогодателем. При отсутствии нарушения выполнения основного обязательства ипо­тека является только обязательственным обременением вещного (имущественного) права залогодателя, которое связанно с необхо­димостью сохранения правового и физического состояния пред­мета договора об ипотеке. Залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Собственником вещи остается залогодатель, права залогодержателя связаны не с вещью, а с её стоимостью.

Вместе с тем относительно правовой природы договора об ипотеке среди российских исследователей единого мнения нет. Казалось бы, эта теоретическая дискуссия не имеет ни малейшего соприкосновения с реальной жизнью. Однако в действительности это не так. Есть достаточно много примеров, когда залоговый спор будет решен по-разному в зависимости от того, какой именно под­ход к природе залога будет выбран в качестве верного.

В последние годы в доктрине на сегодняшний момент пре­обладает мнение о том, что залог недвижимого имущества рас­сматривать, как вещное право, залог движимого имущества, залог имущественных прав, залог ценных бумаг - как обязательственное право. Когда речь идет о правовой природе ипотеки происходит смешение двух составляющих элементов. Исходя из определения залога, которое содержится в существующей редакции ГК РФ, есть определение ипотеки в Законе «Об ипотеке», это определение, в котором подчеркивается вещность права залога - залог, как право залогодержателя. Если говорить о договоре об ипотеке, как об основании возникновения права залога, то право залога имеет в основе своей вещно-правовой элемент. Когда мы говорим об от­ношениях между залогодателем и залогодержателем, возникаю­щие на основании заключенного договора об ипотеке, то в то же время — это отношения обязательственные. Залоговое право, как абсолютное право по отношению к третьим лицам имеет вещную природу вне зависимости от категории объекта. Но если говорить о вещно-правовой природе договора об ипотеке, здесь имеет ме­сто не только вещно-правовая природа по отношению к третьим лицам, очевидна, что она должна проявляться по отношению к залогодателю. Ипотека является сложным правоотношением, которое имеет как вещную и так обязательственную природу: из определения следует, что существует отдельно право залога, как вещное право и, если рассматривать сам договор об ипотеке безус­ловно возникают обязательственные отношения, которые соеди­няют между собой залогодателя и залогодержателя.

Ещё одним нововведением законодателя является отмена за­прета на обращение взыскания во внесудебном порядке на жилые помещения, которые принадлежат физическим лицам. Ранее действовавшая редакция Закона «Об ипотеке» (до 06.03.2012г.) в 4 ст. 54.1 Закона «Об ипотеке» содержал запрет на обращение взы­скания во внесудебном порядке на жилые помещения, которые принадлежат физическим лицам. Данный запрет был обуслов­лен особой заботой законодателя о соблюдении прав граждан. В настоящее время этот запрет отменен. Так суды разработали практику, которая устанавливает, что наличие у физических лиц жилых помещений, которые являются для него и членов его се­мьи единственным пригодным помещением для постоянного проживания, не запрещает обращение на него взыскания, если оно было передано в залог в ипотеку. На третьем этапе реформы была введена возможность выбора сторонами внесудебного по­рядка обращения взыскания на заложенное имущество, возмож­ность оставления заложенного имущества за залогодержателем. Однако реализация права по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества принадлежит сторонам догово­ра, являющимся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, и только в том случае, если обеспечиваемые обязательства непосредственно связаны с предпринимательской деятельностью. Для дальнейшего упрощения процедуры взы­скания на предмет ипотеки, представляется необходимым ввести норму в Закон «Об ипотеке» о возможности согласования сто­ронами договора, являющихся физическими лицами, права по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества.

Таким образом, результатом реформ правового регули­рования договора об ипотеке на сегодняшний день является упрощение процедуры взыскания во внесудебном порядке и введение новых способов реализации заложенного имущества.

БАШИРИНА Евгения Николаевна
кандидат политических наук, доцент кафедры экономико-правового обеспечения безопасности Института истории и государственного управления Башкирского государственного университета

ФИРСОВА Наталья Викторовна
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Института права Башкирского государственного университета